Vendita della partecipazione di controllo e garanzie contrattuali

CAPITOLO PRIMO
L’ALIENAZIONE DELLA PARTECIPAZIONE TOTALITARIA O DI “CONTROLLO” TRA VENDITA DEL PATRIMONIO E VENDITA DELLE SOLE QUOTE: LE CLAUSOLE DI RAPPRESENTAZIONE E GARANZIA

Sezione Prima
IL PROBLEMA, LA STRUTTURA DELL’OPERAZIONE E LA NATURA DELLE CLAUSOLE DI RAPPRESENTAZIONE E GARANZIa

1. L’alienazione della partecipazione totalitaria o di «controllo» in una società di capitali. – 2. Le clausole di garanzia: significato e funzione. – 3. (Segue) Classificazione delle pattuizioni più diffuse. – 4. La struttura del­l’operazione. Due diligence e approvazione del contratto da parte dell’or­gano di gestione – 5. (Segue) Contratto preliminare di trasferimento delle partecipazioni ed effetti sulle clausole di garanzia. – 6. (Segue) I meccani­smi di legittimazione a far valere le clausole di garanzia: contratto per per­ sona da nominare, consenso anticipato alla cessione del contratto prelimi­nare e contratto preliminare a  favore di terzo. –    7. Le clausole di  garan­zia in senso stretto: in particolare le c.d. clausole di rappresentazione. L’e­voluzione del common law. – 8. (Segue) Natura delle representations ed effetti della loro violazione: responsabilità da dichiarazioni inesatte. – 9. (Segue) Diversità degli effetti  delle clausole di  rappresentazione rispetto alle clausole di garanzia. – 10. Le c.d. legai warranties: funzione e limiti all’autonomia privata nel quadro delle disposizioni in materia di compra­ vendita. –   11. (Segue) Critica alla tesi prevalente: necessità di distinguere i difetti del diritto trasferito e i vizi della cosa; applicazione dell’art. 1489 c.c. e conseguenze della soluzione accolta. – 12. (Segue) L’aliud pro alio nel caso di trasferimento della partecipazione di controllo. – 13. Natura delle clausole più discusse: le c.d. business warranties. Critica alla tesi che le riconduce a promesse di qualità (art. 1497 c.c.). – 14. (Segue) Ulteriori critiche: incorporalità dell’oggetto ed origine delle clausole in esame. – 15. Critica alla tesi dei patti autonomi, dell’aliud pro alio e dei contratti collegati. – 16. Critica alla tesi che configura le clausole di garanzia quali «parte integrante della  prestazione  traslativa».  Le  clausole  sono  presta­ zioni accessorie del contratto. –   17. (Segue) Nozione di clausola di garanzia. – 18. Promessa del fatto del terzo e garanzia di indennizzo: analogie e differenze.

1. L’alienazione della partecipazione totalitaria o di «controllo» in una società di capitali

Il contratto che ha per effetto l’alienazione di partecipazioni in società per azioni o in società a responsabilità limitata costituisce, nell’attuale contesto economico, uno degli strumenti maggiormente utilizzati per la realizzazione di molteplici forme di ristrutturazione e integrazione tra imprese; tale contratto, infatti, consente di fatto, nel caso in cui venga venduta una quota che rappresenta una rile­vante frazione o l’intero capitale sociale (1), il «passaggio» dell’a­zienda o, comunque,  del patrimonio della società (2),  beneficiando di un regime fiscale particolarmente vantaggioso (3).
Come è noto, la maggior parte delle attività economiche – e perfino l’amministrazione di patrimoni privati – è esercitata attra­verso la veste societaria, con la conseguenza che le numerose ope­ razioni realizzanti il passaggio della gestione delle imprese com­merciali tra diversi soggetti viene attuata mediante il trasferimento di  partecipazioni sociali (4).  Tale  trasferimento costituisce altresì

(1) Si ipotizza nella prima parte del presente lavoro che il contratto in esame sia qualificabile come  una  compravendita, ai sensi e per gli effetti degli art. 1470 ss. c.c., salvo  verificare,  nel caso vi siano le c.d. clausole di  garanzia, se esso. non possa qualificarsi diversamente (in particolare: come contratto ati­pico o come pluralità di contratti collegati),  con le dovute conseguenze  in  tema di disciplina; v. E. PANZARINI, Cessione di pacchetti azionari: il contenuto delle clausole di garanzia, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato fi­nanziario, Trattato diretto da F. Galgano, vol. I, Torino, 1995, 250 e nt. 4. La vendita di partecipazioni sociali costituisce in ogni caso una delle molteplici ipotesi di vendite c.d. speciali in  virtù del particolare  bene oggetto del con­tratto: sulle vendite speciali v. per tutti G. SANTINI, Il commercio. Saggio di economia del diritto, Bologna, 1979, 358 ss.; A. LUMINOSO, La compravendita, Torino, 2003, 151 ss.; C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, in Trattato Vas­salli, Torino, 1993, 205: «la vendita esprime un determinato tipo di contratto, caratterizzato da una determinata causa e da un determinato oggetto, cioè l’a­lienazione. Ora, tale oggetto si diversifica  secondo la struttura del diritto alie­nato richiamando regole diverse in ordine ai requisiti e agli effetti».
Con il termine alienazione si fa riferimento ai negozi inter vivos a titolo oneroso che abbiano come effetto il trasferimento della partecipazione sociale qualifi­cata: v. F. MESSINEO, La partecipazione sociale ( a proposito di un libro recente), in Riv. soc., 1966, 957 nt. 11.
(2) Per  l’omogeneità  (normalmente)  delle  nozioni  di  azienda  e  patrimo­nio sociale v. G. PALMIERI, Scissione di società e circolazione dell’azienda, To rino, 1999, 186; M. CASSOTTANA, Rappresentazioni e garanzie nei conferimenti d’azienda in società per azioni, Milano, 2006, 72 nt. 38.
(3) In merito alle differenze dal  punto di vista fiscale tra  il trasferimento di partecipazioni sociali ed il trasferimento di azienda si veda in precedenza il d.lgs.  8  ottobre  1997,  n.  358  (“Riordino   delle  imposte  sui  redditi  applicabili alle operazioni  di cessione e conferimento  di  aziende, fusione,  scissione e  per­ muta di partecipazioni”), che ha previsto  la  possibilità  di  assoggettare  ad un’imposta sostitutiva delle imposte sui redditi le plusvalenze realizzate sia  me­diante la cessione  di  aziende,  purché  possedute  per  un  periodo  non  inferiore  a tre anni, sia mediante la  cessione  di  partecipazioni  di  controllo  e  di  collega­mento ai sensi dell’art. 2359 c.c., che risultino iscritte come tali nelle immobilizzazioni finanziarie degli  ultimi  tre  bilanci.  Su tale disciplina  v. M.  BEGHIN, La cessione ed il conferimento di aziende e di partecipazioni nella disciplina del d.lgs. n. 358/1997, in Riv. dir. trib., 1998, I, 535 ss.; F. PAPARELLA, Riflessioni sulla nuova disciplina sostanziale della cessione di azienda ( e di partecipazioni di controllo e di collegamento) e dello scambio di partecipazioni ai fini delle impo­ste sui redditi, in Riv. dir. trib., 1999, I, 359; M. MANERA, L’imposizione dei ca­pital gains nell’ambito della disciplina complessiva sui trasferimenti delle parteci­pazioni, in Giur. imp., 2001, 1410  ss.  Ora  si  veda,  per  prime  considerazioni dopo le recenti riforme in materia, R. LUPI, La nuova disciplina IRES: le ope­razioni straordinarie ed i riflessi nell’elusione, in Riv. dir. trib., 2004, I, 609 ss.; F. PEDROTTI, La partecipation exemption quale nuovo regime ordinario di circo­lazione delle partecipazioni societarie, in Riv. dir. trib., 2005, 1137 ss.; R. PER­ROTTA, Il conferimento d’azienda, Milano, 2005, 332 ss.
Per  il problema del trattamento  tributario della vendita di partecipazioni so­ciali in Francia v. ampiamente P. MOUSSERON, Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux, Paris, 1997, 169 ss.; in Germania v. per riferimenti C. LEIP, Die Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften durch Kapitalgesellschaften, in BB, 2002, 1839 ss.; per la determinazione della legge favorevole per le operazioni aventi ad oggetto società che hanno  la sede  in  Stati diversi  cfr. G. KRAFT, Steuerliche Gestaltungsoptimierung beim internationalen Unternemhenskauf, in RIW, 2003, 641 ss.
Sulle ulteriori differenze tra trasferimento di azienda e di partecipazioni e la rispettiva convenienza, si ritornerà comunque infra, nel testo.
(4) Cfr. AA.VV., Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferi­mento, a cura di F. Bonelli e M.  De  Andrè,  Milano, 1990,  I  ss.; G.G. PETTA­RIN, Acquisizione, fusione e scissione di società, Milano, 1992, 33 ss.; A. PETTI­NARI, La cessione di quote di società commerciali, Milano, 1997, 1 ss.; E. PANZARINI (nt. 1), 247; S.  LANTINO,  Acquisizioni di aziende e partecipazioni, Mi­lano, 2002, 22 ss.; C. d’ALESSANDRO, Compravendita di partecipazioni sociali e tutela dell’acquirente, Milano, 2003, 1 ss.; A. TINA,  Il contratto  di acquisizione di partecipazioni societarie, in corso di pubblicazione; per un’analisi di tipo eco-