Le clausole relative all’oggetto “indiretto” (il patrimonio sociale) garanzie sintetiche e garanzie analitiche

SEZIONE I

LE CLAUSOLE RELATIVE ALL’OGGETTO INDIRETTO IN GENERALE

SOMMARIO: 1. Le clausole patrimoniali-reddituali e la loro funzione – 2. La distinzione delle clausole dal punto di vista della loro formulazione: clausole di rappresentazione e clauso­le di garanzia – 3. La qualificazione delle clausole e conseguenze in tema di disciplina – 4. (Segue): ulteriori effetti dal punto di vista del contratto – 5. Le garanzie prestate in occa­sione dell’aumento del capitale sociale

1. Le clausole patrimoniali-reddituali e la loro funzione
Nozione:
Il corpo centrale del contratto di acquisizione è normalmente costituito dalle clausole patrimoniali-reddituali, ossia le pattuizioni (spesso deno­minate anche, con la terminologia degli ordinamenti da cui derivano, e con un vero e proprio legal transplant, quali business warranties¹) con cui il compratore richiede che il venditore rappresenti una determi­nata situazione del patrimonio  della società oggetto dell’acquisizio­ne, e garantisca determinate caratteristiche di tale patrimonio, che variano a seconda del tipo di società e dell’attività da questa svolta2. L’ac­quirente ben difficilmente riesce ad essere, al momento della sottoscri­zione del contratto, dettagliatamente informato circa il reale oggetto del­ l’acquisizione, in particolare in considerazione della complessità del bene compravenduto (v. in merito alla due diligence i Capitoli IV e V); ri­chiede, pertanto, di ricevere una determinata protezione contrattuale in merito allo stato del patrimonio sociale risultante dalla gestione svolta (direttamente o indirettamente) dall’alienante, e, a volte, in merito alle prospettive reddituali dell’impresa.

Funzione:
Le clausole in esame hanno la fondamentale funzione di tutelare l’acqui­rente in considerazione dell’indirizzo, sicuramente prevalente in dottrina e in giurisprudenza, circa l’oggetto del contratto di acquisizione (v. il Ca­pitolo I). Il compratore, infatti, non può invocare, in mancanza di tali clau­sole, e salvo casi eccezionali o particolari, una tutela relativa alla consi­stenza del patrimonio sociale nel caso in cui questo risulti di valore infe­riore da quello prefigurato e presupposto; pertanto, l’inserimento di tali clausole nel contratto diviene fondamentale qualora voglia essere garan­tito su certe caratteristiche dell’azienda (ad esempio: che sussistano certi diritti di proprietà industriale e intellettuale; che non si verificheranno so­pravvenienze passive fiscali imputabili alla gestione del venditore; ecc.). D’altro lato, un effetto analogo a quello previsto dalle pattuizioni di rappresentazione e garanzia può essere raggiunto anche attraverso la previsione di una clausola di differimento del pagamento  del  prezzo (o di variabilità del medesimo: (v. il Capitolo XIII). Tuttavia, non è infre­quente che uno dei contraenti non accetti tale formulazione (ad esempio: il venditore pretende il pagamento immediato, ai fini di evitare di lasciare all’acquirente, che ha la gestione dell’impresa, la possibilità di influenzare la determinazione dell’aggiustamento del prezzo). Inoltre, la clausola re­lativa alla successiva fissazione del corrispettivo comporta spesso pro­blemi relativi al soggetto a ciò competente (rapporto tra clausole arbitra­ li e di arbitraggio: v. i Capitoli XXVII e XXVIII). In ogni caso, la successiva determinazione del prezzo produce un effetto diverso rispetto alle clau­sole di garanzia, in quanto incide sulla prestazione del compratore e non prevede, invece, un ulteriore obbligo a carico del venditore (e quindi, tale configurazione contrattuale richiede molta attenzione con riferimento, ad esempio, all’applicazione dei termini di decadenza o dei tetti e delle franchigie, che sono di norma previsti per le clausole di garanzia; o alla possibile applicazione di strumenti di tutela diversi: v. infra).
Non desta quindi sorpresa che, alla luce dell’orientamento prevalente in merito all’oggetto dell’acquisizione, il corpo centrale del contratto di acquisizione, e la sua parte più rilevante, sia dal punto di vista dell’ampiezza che dal punto di vi­ sta della difficoltà nella negoziazione, risulti costituito dalle clausole menziona­ te. Anche la giurisprudenza, fin almeno dal 1967, evidenzia l’importanza per l’acquirente dell’inserimento nel contratto di apposite pattuizioni al fi­ ne di ottenere una tutela relativa alla consistenza del patrimonio sociale. La Su­ prema Corte, infatti, ha statuito che in mancanza di tali garanzie contrattuali il compratore non può invocare tale tutela, e ha osservato che le parti predi­ spongono negli accordi una fitta di rete di clausole a carico del venditore, che è anche la parte più vicina alla fonte delle informazioni necessarie per valutare la convenienza dell’affare³.
Sovente le pattuizioni di rappresentazione e garanzia contenute nei con­ tratti di acquisizione vengono, a loro volta, inserite mutatis mutandis o con modifiche anche nei  contratti  di finanziamento  tra il compratore e gli istituti di credito.

2. La distinzione delle clausole dal punto di vista della loro formulazione: clausole di rappresentazione e clau­sole di garanzia
Tipo di clausole:
Come si accennava, i contratti di acquisizione normalmente contengono due tipi di clausole patrimorùali-reddituali4: con le prime il venditore esprime determinate dichiarazioni in merito all’effettivo stato del patri­monio sociale o dell’azienda al momento della conclusione del contratto, o in relazione alla gestione precedente dell’impresa (c.d. clausole di rappresentazione, o sempre utilizzando la terminologia inglese, repre­sentations o declarations); con le seconde, il venditore e l’acquirente ga­rantiscono, e quindi (come si vedrà infra in questo paragrafo) assicura­ no che si verificheranno, o meno, determinati eventi, assumendo, in tal caso, l’obbligo di corrispondere un indennizzo (c.d. garanzie o warran­ties). La distinzione tra i due tipi di clausole5, sebbene spesso svalutata co­ me meramente descrittiva, ha importanti conseguenze dal punto di vista della disciplina applicabile. Anche la giurisprudenza, del resto, sembra at­tribuire, nelle più recenti decisioni, una certa rilevanza a tale distinzione6.

Le clauso­le di rappresentazione   
Le prime pattuizioni, come si diceva, consistono in attestazioni circa la sussistenza di un fatto (lo stato del patrimonio sociale al momento della conclusione del contratto, situazione di cui il socio di «controllo» solitamente dovrebbe es­ sere a conoscenza) o espressive di un giudizio presentato come un fatto. Han­ no la funzione di spingere il venditore, prima di rilasciarle, ad analizzare la situazione della società; nonché di rassicurare l’acquirente circa l’opportunità dell’affare. Di norma tali clausole, in quanto inserite nel testo del contratto (spesso in collegamento con clausole di indennizzo o risarcimento) e in virtù del principio dell’art. 1367 c.c. (ossia del principio della conservazione degli effetti), hanno contenuto precettivo, sebbene sia opportuna un’ulteriore distin­zione al fine di comprenderne la disciplina.
Le clausole che si risolvono nell’espressione di giudizi oppure di opi­nioni non sembra possano creare un impegno del dichiarante o un affidamen­to tutelato; tuttavia, possono rilevare sia per l’accertamento di un vizio della vo­lontà dell’acquirente, sia nell’interpretazione di altre clausole (anche quelle che si vedranno in seguito) qualora ambigue (arg. ex art. 1363 c.c.).
Le clausole, invece, che hanno ad oggetto dichiarazioni in merito a fatti o circostanze precise, determinano un impegno e una correlativa responsabilità per la corrispondenza di quanto dichiarato⁷.
Si pensi, a questo proposito, alle clausole con cui il venditore dichiara che non esistono controversie a carico della società; che non vi sono accertamenti fiscali o previdenziali in corso; che gli immobili della società sono conformi a de­ terminate prescrizioni, ecc.

Gli effetti giuridici della non conformità del patrimonio sociale alla si­tuazione rappresentata nelle clausole di rappresentazione sono molto discussi.
In astratto, infatti, potrebbe ritenersi che la correlativa responsabilità del venditore possa configurarsi (come la giurisprudenza ha talvolta rite­nuto con riferimento alle lettere di patronage) quale responsabilità «pre­contrattuale», oppure extracontrattuale da affidamento. Tuttavia, tali in­terpretazioni non convincono in quanto il venditore assume con la dichia­razione in esame un preciso impegno contrattuale; del resto, la qualifica­ zione responsabilità contrattuale comprende, secondo l’opinione pre­valente, l’inadempimento di qualunque obbligazione, compreso anche l’ob­bligo di comportamento cui devono essere informati atti e fatti giuridici.
La conseguenza di tale interpretazione è che l’alienante si impegna, con la clausola di rappresentazione, ad aver effettuato la dichiarazione con l’oppor­tuna diligenza, e quindi dopo aver svolto i controlli necessari⁸. Di conseguenza, può esimersi da responsabilità, ai sensi dell’art. 1218 c.c., provando che l’inesattezza o incompletezza di quanto dichiarato sono dipese da causa a lui non imputabile⁹.

Le clau­sole di garanzia
Ben più forti sono gli effetti del secondo tipo di clausole, che non costi­tuiscono obbligazioni in senso tecnico (intese in termini soggettivo-personalistici di condotta debitoria), ma patti contrattuali che ricollegano al solo mancato verificarsi dell’evento conforme all’interesse della parte ga­rantita il sorgere dell’eventuale obbligazione (da intendersi, in questo ca­so, in senso tecnico) di indennizzo. Con tali clausole, in sostanza, e in mancanza di una formulazione che ne limiti l’applicazione10,  il  garante si assume il rischio del verificarsi, o non verificarsi, di un deter­ minato evento, a prescindere  da un giudizio di imputabilità  o me­ no di una certa condotta, e quindi senza la possibilità di una prova liberatoria ai sensi dell’art. 1218, ult. parte, e.e., e, di conseguenza, di poter invocare, con riferimento al rapporto sinallagmatico, l’art. 1463 e.e.n.

Per fare un esempio: l’alienante si impegna, nel caso in cui garantisca che en­ tro un determinato periodo di tempo non si verificheranno sopravvenienze fi­ scali, ad indennizzare l’acquirente (o la società) per l’importo relativo anche qualora non avesse alcuna conoscenza, né potesse averla, in merito alla cau­sa di tale sopravvenienza¹².

La ragione economica di tali impegni è rappresentata dal fatto che, come si accennava, in un’operazione di trasferimento dell’«impresa» il com­pratore non intende assumersi rischi relativi a fatti che trovano causa o titolo nella precedente gestione, ma che possono verificarsi anche dopo molto tempo rispetto alla sottoscrizione del contratto (si pensi, oltre alle menzionate sopravvenienze fiscali, ad ipotesi di responsabilità da pro­ dotto; o ambientale; ecc.); inoltre, egli non intende attribuire rilevanza solo a sopravvenienze di cui il venditore possa essere ritenuto colposa­ mente o dolosan1ente responsabile, ma ad ogni evento relativo alla pre­cedente gestione.