Questioni in tema di aumento del capitale “delegato agli amministratori” nella s.r.l.

SOMMARIO: 1. Introduzione: le novità in materia di aumento del capitale sociale nella s.r.l. e la disciplina dell’aumento «delegato» agli amministratori negli altri ordinamenti europei. – 2. L’attribuzione della decisione di aumento del capitale sociale agli amministratori: la tesi prevalente favorevole a configurare un’ipotesi di delega ex art. 2443 c.c. – 3Critica alla tesi prevalente. Diversità della disciplina dalla s.p.a., autonomia statutaria e organizzazione corporativa nella s.r.l. – 4. (Segue): traslazione di competenza, delega in senso stretto e delega tecnica: conseguenze applicative. – 5. Attribuzione agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale sociale mediante imputazione di riserve. Mancata indicazione dell’ipotesi nel testo della clausola.

1. Introduzione: le novità in materia di aumento del capitale sociale nella s.r.l. e la disciplina dell’aumento «delegato» agli amministratori negli altri ordinamenti europei. – La disciplina dell’aumento del capitale sociale a pagamento è stata modificata dalla riforma del diritto societario, per quanto riguarda la s.p.a., in particolare con riferimento a due aspetti: da un lato, è stato aggiunto un nuovo caso di esclusione o non spettanza del diritto di opzione per le società con azioni quotate sui mercati regolamentati (art. 2441, comma 4°, seconda parte, c.c.); dall’altro è stato ampliato il possibile contenuto della delega all’organo amministrativo, che può ora comprendere anche la decisione concernente l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione1.
Costituisce invece una (integrale) novità la previsione di una disciplina autonoma e organica dedicata all’aumento del capitale nella s.r.l. 2: gli artt. 2481, 2481 bis e 2481 ter c.c. prevedono infatti un’articolata normativa in luogo del previgente art. 2495 c.c. Quest’ultima disposizione, come è noto, si limitava a rinviare a parte della disciplina della s.p.a., e sulla base del contenuto di tale rinvio si potevano ritenere acquisiti (anche se con qualche voce contraria) i seguenti prìncipi: da un lato la delibera di aumento del capitale sociale a pagamento doveva attribuire ai soci il diritto di sottoscrivere il nuovo capitale, con la sola eccezione dell’aumento del capitale da liberare mediante conferimenti in natura, in cui si ammetteva l’esclusione ex lege del diritto di opzione 3 (e – secondo alcuni – del caso in cui vi fosse una specifica clausola statutaria, inserita all’unanimità, che consentisse l’esclusione del diritto di opzione in ulteriori ipotesi 4; d’altro lato non poteva essere delegata agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale, in virtù (così la Relazione al Re, n. 1019) dell’eccezionalità dell’istituto della delega e delle caratteristiche rivestite dalla s.r.l., e in particolare per la più diretta partecipazione dei soci alla gestione della società nonché per l’assenza di esigenze di pronta reazione ad istanze del mercato dei capitali5. Si affermava altresì, con riferimento a questi ultimi aspetti, che il divieto di delega agli amministratori costituisse uno dei pochi casi in cui il legislatore della s.r.l. aveva stabilito una norma imperativa non per la presenza di interessi pubblici da tutelare, ma per ragioni tipologiche 6.
Orbene: i prìncipi considerati pacifici dalla dottrina prevalente risultano entrambi ribaltati dalla riforma del diritto societario, in quanto da un lato è prevista – senza apparenti limiti – la possibilità di escludere o limitare il diritto di sottoscrizione dei soci (art. 2481 bis c.c.); d’altro lato è consentito attribuire all’organo amministrativo la facoltà di aumentare il capitale sociale (art. 2481 c.c.).
Con riferimento a quest’ultimo aspetto – il solo sul quale sarà incentrata la presente indagine – si noti fin da subito che si tratta di una norma che ha già sollevato interrogativi (oltre che in dottrina, che ha dubitato della sua giustificazione 7 nella giurisprudenza e nella prassi italiana 8; nonché è stata oggetto di

analisi da parte di un Collegio arbitrale presieduto dal Maestro cui questo scritto
è dedicato9. Del resto una disposizione siffatta non trova (o trovava) paralleli negli ordinamenti tradizionalmente considerati più vicini.
Infatti né la legge spagnola, né quelle svizzera, portoghese o belga contengono un’espressa previsione relativa alla delega agli amministratori dell’aumento del capitale nella s.r.l. Per lo più, e inversamente, tale facoltà viene esclusa, in considerazione (alla stesso modo di quanto si sosteneva nel vigore della precedente disciplina italiana) delle caratteristiche tipologiche e del ruolo dell’assemblea nella società a responsabilità limitata.
In particolare, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada spagnola stabilisce che l’aumento del capitale sociale può essere deciso solo dalla Junta General (art. 76), che ha in materia una competenza esclusiva10. Si esclude altresì la possibilità di attribuire agli amministratori una delega tecnica, volta ad integrare il contenuto della decisione assembleare11. L’unico ruolo attribuito all’organo gestorio è quello di poter offrire le quote non sottoscritte ai terzi qualora i soci non abbiano esercitato né il diritto di sottoscrizione né il diritto di prelazione sull’inoptato (c.d. terzo giro)12. Analogamente la dottrina svizzera ritiene che il rinvio contenuto nella nuova disciplina della GmbH (rinvio alla sola disciplina dell’AG concernente l’aumento ordinario del capitale) costituisca un «qualifiziertes Schweigen», tale da escludere la possibilità di delega dell’operazione all’organo amministrativo13. Analoga è la posizione nell’ordinamento belga14. L’art. 266 del Código das Sociedades Comerciais portoghese, infine, prevede un rinvio alle norme in tema di s.p.a. relative alla facoltà per l’assemblea dei soci di limitare o sopprimere il diritto di opzione nonché alla facoltà di attribuire all’organo amministrativo la delega ad aumentare il capitale sociale; il rinvio sembrerebbe consentire non solo la delega di quest’ultima decisione, ma anche di quella relativa all’esclusione del diritto di opzione15. Tuttavia la dottrina è concorde nel ritenere che le modifiche del contratto sociale sono nelle sociedades por quotas di esclusiva competenza dei soci, sicché pare da escludere la possibilità di delegare agli amministratori l’aumento del capitale (e a maggior ragione l’esclusione del diritto d’opzione)16.
Anche la dottrina tedesca, d’altro lato, riteneva che nella GmbH l’aumento di capitale delegato (o, più correttamente secondo quell’ordinamento, autorizzato) fosse illegittimo, per violazione dell’inderogabile competenza assembleare17, nonché in ogni caso superfluo, data la facilità della convocazione dell’assemblea in tale tipo di società18; anche se non si escludeva che l’assemblea potesse autorizzare l’amministratore, altrimenti incompetente, a procedere alla raccolta delle sottoscrizioni degli eventuali terzi entro un periodo massimo di sei mesi (una volta che, sulla base della delibera dell’assemblea dei soci, fosse stata decisa l’esclusione del diritto di opzione)16. La disciplina è, tuttavia, di…