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Trasformazione fusione, scissione
opera diretta da
Antonio Serra
coordinata da
Ivan Demuro
con la collaborazione di
Francesco Avella, PierDanilo Beltrami, Angelo Bertolotti Daniela Boggiali, Diana Burroni, Oreste Cagnasso Giuseppe Carraro, Francesco Casale, Michele Centonze Antonio Cetra, Cristiano Cincotti, Alfredo D’Aniello, Marco D’Arrigo, Ivan Demuro, Alberto De Pra, Giovanni Diele Matteo Erede, Sebastiano Garufi, Euplio lascone, Elisabetta loffredo, Marco Maltoni, Mariateresa Quaranta Gabriele Racugno, Antonio Ruotalo, Valentino Sanna Marcella Saraie, Alessio D. Scano, Antonio Serra, Marco Speranzin, Giovanni Supino, Manuela Tola
Capitolo Terzo
Trasformazione di società di persone
Di MARCO SPERANZIN
SOMMARIO: 1. Premessa – 2. La trasformazione all’interno delle società di persone – 3. La trasformazione della società semplice e della società irregolare – 4. la trasformazione di società di persone in società di capitali: la decisione – 5. (Segue): le modifiche collegate alla decisione di trasformazione e la rilevanza del principio di maggioranza – 6. La tutela dei soci. Il diritto di recesso del socio che non ha concorso alla decisione – 7. (Segue): l’assegnazione delle partecipazioni ai soci. In particolare nel caso di socio d’opera- 8. La tutela dei creditori sociali. La relazione di stima ai fini della determinazione del capitale sociale – 9. (Segue): la responsabilità dei soci a seguito della trasformazione -1 O. (Segue): la fallibilità in estensione dei soci a seguito della trasformazione-11. La trasformazione eterogenea di società di persone lucrative (cenni)-12. Un’ipotesi discussa: la trasformazione di società di persone in impresa individuale
1. Premessa
La disciplina specificamente dedicata alla trasformazione di società di persone è contenuta agli artt. 2500 ter e ss. c.c. In queste nonne è disciplinata, tuttavia, solo la c.d. trasformazione omogenea evolutiva o regressiva tra società lucrative, ossia la trasformazione che si risolve in un cambiamento del tipo e nell’evoluzione della c.d. classe, e quindi il passaggio da società di persone in società di capitali, oppure viceversa, con il mantenimento dello scopo di lucro (su cui v. infra, i parr. 4 e ss.).
Nulla è espressamente disposto, invece, con riferimento alla trasformazione all’interno delle società di persone lucrative (su cui v. infra, il par. 2); né con riferimento alla c.d. trasformazione a funzione non lucrativa costante; né con riferimento alla trasformazione eterogenea da e in società di persone (su cui v. infra, i parr. 11 e 12 nonché i Capitoli Quinto e Sesto).
Ciò in quanto, in linea con le indicazioni della legge delega (1. 366 del 2001), la riforma del diritto delle società di capitali del 2003 non ha toccato gli articoli del Codice civile dedicati direttamente ed esclusivamente alle società di persone (artt. 2251 ss. c.c.). Già in generale si è comunque osservato che le ipotesi nominate di trasformazione non impediscono la possibilità di estendere, in tutto o in parte, le relative nonne a fattispecie ulteriori.
La disciplina della trasformazione delle società di persone contenuta nel codice riveste, in ogni caso e come si vedrà, una rilevante importanza sistematica. Le norme indicate racchiudono, infatti, molteplici principi generali del diritto societario utili a risolvere questioni anche estranee alla trasformazione; e tale disciplina viene considerata la più significativa riforma del diritto delle società di persone dall’emanazione del codice civile (v. infra, i parr. 4 e ss.).
2. La trasformazione all’interno delle società di persone
La mancanza di una disciplina specifica della trasformazione da uno ad altro tipo di società di persone non comporta, secondo l’interpretazione pacifica, un divieto; l’art. 2252 c.c. consente, infatti, qualsiasi modifica del contratto sociale e, quindi, si ritiene, anche la modifica del tipo.
Il richiamo a quest’ultima disposizione pone però il problema della necessità del consenso di tutti i soci o della sufficienza della maggioranza dei soci, calcolata sulla base della partecipazione agli utili, per la relativa decisione. Ci si chiede, quindi, se per tale trasformazione interna si applichi la norma generale delle modifiche del contratto nelle società di persone (art. 2252 c.c.), oppure se possa applicarsi, in via diretta o analogica, la norma contenuta al comma 1° dell’art. 2500 ter c.c. che facilita, dal punto di vista della maggioranza necessaria, la decisione di trasformazione di società di persone in società di capitali.
Prevale, e deve ritenersi preferibile, la prima tesi, ossia quella che richiede il consenso di tutti i soci. La disposizione dell’art. 2500 ter c.c. pare, infatti, avere lo scopo [evidenziato dalla legge delega: v. art. 7, comma 1°, lett. e) l. 366 del 2001] di agevolare la trasformazione in società con responsabilità della sola società e non personale dei soci; e ciò al fine di consentire un’evoluzione della forma imprenditoriale in società dotate di un assetto organizzativo più complesso e di responsabilità limitata. La norma che consente la trasformazione di società di persone a maggioranza (ossia il menzionato comma 1° dell’art. 2500 ter c.c.) deve considerarsi, quindi, eccezionale o comunque disposizione derogatoria rispetto all’art. 2252 c.c. e, pertanto, non utilizzabile nel caso di trasformazioni all’interno delle società di persone né sulla base di un’interpretazione estensiva né per analogia.
Il contratto di società può, tuttavia, secondo quanto disposto all’art. 2252 c.c., prevedere regole diverse. Si può, ad esempio, stabilire che la decisione di trasformazione interna possa essere assunta dalla maggioranza dei soci, semplice o qualificata, calcolata per teste o sulla base della partecipazione agli utili o al capitale sociale; o differenziando in base alla categoria dei soci (ad esempio con riferimento alla s.a.s.: unanimità degli accomandatari e maggioranza degli accomandanti).
La legittimità di clausole (anche generiche) di maggioranza, già ritenuta in passato, è, quindi, a maggior ragione sostenibile a seguito della nuova disciplina.
Nel caso in cui il contratto sociale contenga la clausola di maggioranza secondo la tesi preferibile spetta ai soci che non hanno concorso alla decisione il diritto di recesso, che è attribuito dalla legge in ogni caso (v. art. 2500 ter c.c.) e quindi, si deve ritenere, anche nel caso di specie; oppure tale diritto deve considerarsi legittimo ex art. 2285 c.c., ossia per giusta causa.
L’atto di trasformazione, in quanto modificazione del contratto di società di persone (v. art. 2300 c.c.) deve essere redatto in forma pubblica o con sottoscrizione autenticata dei soci, e successivamente deve essere iscritto nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2296 c.c.
Sulle modalità di raccolta dei consensi v. infra, il par. 4; sulla trasforma zione delle società irregolare v. infra, il par. seguente.
La trasformazione interna alle società di persone può determinare una modifica della disciplina della responsabilità di alcuni dei soci per le obbligazioni della società.
In primo luogo è necessario il consenso degli eventuali soci che a seguito della trasformazione acquistano responsabilità illimitata (v. l’art. 2500 sexies, comma 1°, c.c.), come nel caso degli accomandanti qualora vi sia una trasformazione di s.a.s. in s.n.c., anche in considera zione del fatto che la responsabilità illimitata del socio si deve intendere estesa alle obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione (v. art. 2500 sexies, comma 4°, c.c.).
In secondo luogo, nel caso inverso in cui venga meno la responsabilità illimitata di alcuni soci, come nel caso di trasformazione di s.n.c. in s.a.s., si deve ritenere applicabile, a tutela dei creditori sociali, l’art. 2500 quinquies, comma 1°, c.c., che subordina la liberazione dei soci dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte anteriormente al consenso dei creditori. Non si ritiene, invece, applicabile, in considerazione della sua natura eccezionale, il meccanismo liberatorio di favore previsto dal comma 2° del medesimo articolo.
In terzo luogo, è orientamento condiviso che nel caso di trasformazione interna alle società di persone non ricorrano i presupposti per la predisposizione della relazione di stima prevista all’art. 2500 ter, comma 2°, c.c. per la trasformazione progressiva o evolutiva (v. il par. 8).
3. La trasformazione della società semplice e della società irregolare
Risulta pacifico che l’ente dipartenza o di arrivo della trasformazione (sia all’interno delle società di persone, sia da o verso una società di capitali) possa essere anche una società semplice: l’opinione, già diffusa in passato, è ora supportata dal tenore letterale degli artt. 2500 ter e 2500 sexies c.c., che si riferiscono in generale alla trasformazione di società di persone. Inoltre a conferma dell’interpretazione si è osservato, dal punto di vista sistematico, che l’istituto della trasformazione è stato esteso anche alle forme non commerciali dato che queste sono sempre più spesso impiegate per lo svolgimento dell’attività: d’impresa, la cui continuità è considerata elemento fondamentale della trasformazione. Infine l’argomento contrario e basato sulla mancanza di un regime di pubblicità della società che si trasforma non è comunque più sostenibile, datò che l’ordinamento ha previsto forme di pubblicità della società semplice.
Si discute quale forma di tutela spetti ai creditori particolari dei soci di società semplice, in particolare nel caso di trasformazione in altra società di persone. I creditori particolari, infatti, vedono mutare la propria posizione: mentre in precedenza potevano chiedere la liquidazione della quota del proprio debitore ex art. 2270, comma 2°, c.c., successivamente alla trasformazione non possono più farlo, ma possono esclusivamente compiere atti conservativi sulla quota, rimedio di certo non equivalente (v. artt. 2270 e 2305 c.c.)15• Si propone, al riguardo, di consentire ai creditori particolari di esercitare il diritto di opposizione alla trasformazione, entro tre mesi dall’iscrizione dell’atto, in analogia con quanto disposto all’art. 2307 c.c.
Con riferimento, invece, ai creditori sociali, sebbene la trasformazione da società semplice determini una diversa e sfavorevole modulazione del beneficio di escussione dei soci rispetto a quanto previsto all’art. 2268 c.c., la tesi prevalente tende ad escludere l’applicazione dell’art. 2500 novies c.c. previsto per la trasformazione eterogenea e quindi ritiene non possa essere attribuito un diritto di opposizione. Si tratta di tesi forse superabile dai punto di vista interpretativo, se si considera che, a seguito della trasformazione, il patrimonio viene assoggettato ad un sistema di organizzazione per valori che lo rende stabilmente destinato all’iniziativa commerciale, con conseguente modifica della posizione dei creditori sociali, Se, quindi, si intende attribuire ai creditori una tutela in ordine alla conservazione della garanzia patrimoniale, e si ritiene che l’opposizione sia uno strumento generalmente applicabile, può concludersi che tale diritto sia esercitabile in occasione di questa trasformazione.
Risulta discussa l’ammissibilità di una trasformazione di una società irregolare senza previa iscrizione a registro imprese della società (c.d. regolarizzazione).
La tesi negativa osserva che la legge richiede, come si accennava al paragrafo precedente, che l’atto di trasformazione, in quanto modificazione del contratto, sia redatto in forma pubblica o con sottoscrizione autenticata dei soci, e poi venga iscritto nel registro delle imprese: e non pare ammissibile tale iscrizione in mancanza dell’iscrizione dell’atto (il contratto di società) che si presuppone venga modificato.
Ai fini della trasformazione secondo questa tesi è, dunque, necessaria la previa regolarizzazione della società, ossia l’iscrizione nel registro delle imprese del relativo contratto sociale unitamente all’atto di trasformazione. La tesi favorevole, nonché prevalente, osserva, invece, che la legge espressamente consente, all’art. 2500 octies c.c., la trasformazione di comunione d’azienda in società di capitali, così consentendo la trasforma zione di enti caratterizzati dalla totale mancanza di una disciplina pubblicitaria; sicché non avrebbe senso impedire la diretta trasformazione di una società irregolare.
4. La trasformazione di società di persone in società di capitali: la decisione
La disciplina prevista all’art. 2500 ter, comma 1°, c.c. costituisce come si accennava una rilevante novità per il diritto delle società di persone, sulla base dei criteri della legge delega [v. art. 7, comma 1°, lett. a) ed e) I. 366 del 2001] che richiedeva di semplificare e precisare il procedimento di trasformazione con particolare riferimento a quella omogenea progressiva.